Interdittive e legalità controllata, in attesa delle Sezioni unite penali

di Filippo Di Mauro e Guglielmo Saporito

1- Prevenzione e controlli: diffusione del metodo 159/2011. 

L’esigenza di fare il punto sulle misure amministrative antimafia si impone oggi per la crescente diffusività di tali misure, che hanno da tempo abbandonato la loro originaria connotazione di nicchia (settore degli appalti pubblici), per trasformarsi in strumenti ordinari di prevenzione nell’economia e nel mercato, estesi alle autorizzazioni e lambendo, attraverso i protocolli di legalità, la contrattazione privata.

Inoltre, oggi la normativa antimafia (D.lgs. 159/11) sta diventando il paradigma nella gestione di situazioni problematiche nei diversi settori dell’economia, anteponendo i controlli prescrittivi al momento sanzionatorio.

2- Dalla repressione alla collaborazione. 

L’antimafia ha collaudato la validità del sistema di “collaborazione” nella fase di pressoché sicuro accertamento dell’illecito, ma prima dell’adozione di provvedimenti sanzionatori. Ciò, in particolare, perché si è compreso che i provvedimenti meramente repressivi (sequestri, confische, commissariamenti) rischiano di danneggiare il tessuto socio economico, compromettendo il recupero e la bonifica delle attività imprenditoriali. Si è, quindi, estesa la tecnica della collaborazione, favorendo forme di organizzazione e gestione trasparente dell’impresa, al fine di garantirne il recupero e l’affidabilità.

In luogo di provvedimenti-ghigliottina che decapitano l'impresa, con successivi tentativi di reimpianto di quanto già eliminato, appare opportuno ampliare i controlli, come sta avvenendo con la compliance nell’antiriciclaggio, nei controlli fiscali. Ciò è coerente alla diffusione di scelte collaborative antecedenti le sanzioni: nel campo fiscale, si garantisce immunità alle imprese che collaborano comunicando preventivamente sia le proprie operazioni fiscali aggressive, sia la propensione ai rischi (risk appetite), sia i rimedi volontariamente proposti (D.Lgs. 128/2015, tax control framework). Vi sono poi “piani rimediali”, adottati dalle imprese in settori a rischio di sfruttamento della manodopera (logistica, moda, mercati, vigilanza, bevande), semmai su invito degli ispettori del lavoro (quindi, da parte dei primi anelli della catena di controllo).

Per evitare sanzioni che paralizzino l’attività, le imprese giocano quindi d’anticipo, facendosi validare modelli organizzativi o chiedendo pareri preventivi (ad esempio, all’Antitrust, D.l. 211/2011). In questo modo si cerca di evitare non solo danni in generale (le sazioni), ma anche i nuovi danni, quali quelli reputazionali. Nel contempo, le stesse sanzioni si diversificano, abbandonando gli importi in danaro ed orientandosi, per le imprese, verso nuove tipologie quali il divieto di poter fare pubblicità (art. 9 D.Lgs. 231/2001).

3- La vigilanza prescrittiva.

Gli effetti inibitori dei provvedimenti antimafia si sono progressivamente alleggeriti quando ci si è resi conto che l'obiettivo di tutelare le imprese e la collettività dalla criminalità organizzata può essere più proporzionalmente perseguito attraverso strumenti di “vigilanza prescrittiva”, in forma di tutoraggio dei soggetti ritenuti a rischio. Tutoraggio che consente all'impresa di continuare a svolgere l’attività durante il periodo di assorbimento ed eliminazione del rischio di infiltrazione. 

Il settore dell’antimafia continua così a generare nuovi ambiti di “legalità controllata” (Corte cost. 101/2023) in cui l’impresa, per differire dapprima (con prevenzione collaborativa), e superare poi l’interdizione (con controllo giudiziario), si sottopone (a proprie spese) ad una vigilanza collaborativa pur di restare sul mercato. Questo periodo di vigilanza può anche essere negato dall’amministrazione, ma solo se vi sono elementi certi di irrecuperabile illegalità.

Nell’impostazione data dal legislatore, quindi, una caratteristiche del sistema di legalità controllata è la graduale invasività del controllo sull'impresa.

4- La prevenzione collaborativa dell'art. 94 bis TU 159/2011. 

Nel 2021, si è varata una fase interna di osservazione: il Prefetto, prima di emettere l’interdittiva antimafia, è tenuto a compiere un giudizio prognostico per verificare se l’impresa – attraverso un adeguato percorso di bonifica – possa emendarsi e reinserirsi nel contesto economico sano. Tale fase di osservazione può condurre il Prefetto a disporre, nei casi di infiltrazione occasionale e priva di incidenza sui rapporti tra impresa e pubblica amministrazione, un periodo di prevenzione collaborativa (art. 94-bis del Codice Antimafia).

Secondo la giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato 7195/2025; Tar Napoli 6985/2025), va preferita la scelta di misure meno invasive, se l’impresa dimostra l’assenza di legami compromettenti (ma solo occasionali) e chiede alla Prefettura un periodo di “messa alla prova” (da 6 a 12 mesi). Durante tale periodo, l’impresa può continuare ad operare sul mercato, seppur con la vigilanza di professionisti (nominati dal Prefetto e pagati dall’impresa), ed adottando misure di self-cleaning ex D.lgs. 231/2001.

5- Mitigazione dell'interdittiva attraverso il procedimento.

Lo slancio nell’applicazione degli strumenti di controllo e self-cleaning di cui all’art. 94-bis, si è rafforzato con l'istituto dell’interdittiva temperata (art. 94.1 del Codice Antimafia). Dal 12 aprile, al pari del giudice penale, il Prefetto può “escludere per un anno, prorogabile eventualmente laddove permangano i presupposti accertati, uno o più divieti e decadenze previsti all’articolo 67, comma 1, d.lgs. n. 159/2011, nel caso in cui accerti che per effetto della medesima informazione antimafia interdittiva verrebbero a mancare i mezzi di sostentamento al titolare dell’impresa individuale e alla sua famiglia”, purché non si tratti di soggetto condannato con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all’articolo 67, comma 8, d.lgs. n. 159/2011 (immigrazione, mafia, stupefacenti, truffa su erogazioni pubbliche). Tale misura, valida per gli imprenditori individuali, consente al Prefetto di temperare talune conseguenze dell'informativa interdittiva, qualora il reddito di un'impresa individuale rappresenti una vitale fonte di sostentamento del titolare dell’impresa e della sua famiglia.

Attesa da tempo, questa mitigazione degli effetti delle interdittive è diretta conseguenza di precisi indirizzi della Corte costituzionale (180/2022, 57/2020 e 118/2022), al fine di mantenere minimi livelli di sostentamento alle imprese individuali, evitando l’estinzione dell'attività e mantenendo il diritto al lavoro dell'imprenditore, senza costringerlo all’inoperosità o al ricorso a mezzi di sostentamento onerosi (prestiti) o mortificanti (richieste di aiuto economico). In questi casi, per rafforzare il controllo delle imprese, il Prefetto può comunque prescrivere l’osservanza di una o più delle misure di collaborazione preventiva indicate nell’articolo 94-bis, assicurando così un monitoraggio delle attività economiche.

6- L'obbligatorietà dell'impugnativa amministrativa al TAR. 

Se non si riescono ad ottenere né la prevenzione collaborativa dell’art. 94-bis né l’interdittiva prefettizia “temperata” dell'art. 94.1, si può attivare (art. 34-bis del Codice Antimafia) un controllo giudiziario, rivolgendosi al giudice delle misure di prevenzione. Ciò con un procedimento misto, che presuppone un’impugnativa innanzi al Tar, sempre più spesso percepita come una generica fase “ponte” tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione penale, una fase obbligatoria per ottenere l’attenzione del giudice penale sulla vicenda. Una fase voluta, probabilmente, per evitare contatti diretti tra magistratura penale e Prefettura, tenendo presente che ambedue attingono dati da identiche banche dati interforze. Il giudice cui è richiesto il controllo giudiziario, in genere, non legge il ricorso al Tar, perché l'effetto sospensivo dell’interdittiva è collegato alla sola presentazione del ricorso ed all'accoglimento dell'istanza di controllo.

7- La convivenza tra giudizio amministrativo e giudizio di prevenzione penale. 

Per più anni, dal 2017, vi è stata così una convivenza tra giudizio amministrativo antimafia e giudizio di prevenzione penale, con successivo intervento dell’Adunanza Plenaria nel febbraio 2023 (sentenze 6, 7 e 8), che ha affermato la regola dell’autonomia tra procedimenti di prevenzione e impugnativa dell'interdittiva. Il controllo giudiziario ha una prospettiva di giudizio de futuro, mentre l'impugnativa dell'interdittiva esamina il periodo, spesso pluriennale, che termina con interdittiva stessa. I periodi esaminati, peraltro, sono permeabili, perché esistono comunque possibili interferenze tra i risultati del procedimento prevenzione ed il sindacato sulla pregressa interdittiva, poiché gli accertamenti compiuti dal giudice in sede di controllo giudiziario volontario possono valere anche per periodi antecedenti il controllo, tutte le volte che la figura dell'imprenditore è analizzata con ampiezza (Cons. Stato 8043/2025).

8- L'estensione dell'indagine penale e l’atteso intervento delle Sezioni unite. 

Una rilevante sviluppo degli istituti antimafia riguarda i procedimenti (amministrativi e penali) di prevenzione, in quanto è incerta la collocazione funzionale del controllo giudiziario “a domanda” dell’impresa colpita da informativa antimafia interdittiva (34-bis, comma 6).

Su tale controllo, le Sezioni unite penali sono state chiamate (Cassazione penale, sez. VI, dep. 04/07/2025, n. 24672) a chiarire: “se, in presenza di una richiesta di applicazione del controllo giudiziario previsto dall’art. 34-bis, comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, il giudice, preso atto della sussistenza dell’informazione antimafia interdittiva e della pendenza del giudizio amministrativo avverso la stessa, debba svolgere esclusivamente un giudizio in merito al carattere occasionale dell’agevolazione mafiosa e alle concrete possibilità dell’impresa di riallinearsi al contesto economico sano, oppure possa anche valutare la sussistenza dell’infiltrazione mafiosa, presupposto dell’interdittiva disposta dal prefetto, e, nel caso di sindacato negativo, negare il controllo giudiziario volontariamente richiesto dall’impresa”.

La Sesta Sezione rimettente ha preso atto di un contrasto tra le Sezioni semplici: un primo indirizzo, sottolinea che il controllo riservato al giudice della prevenzione costituisce un momento di “giurisdizionalità piena”, nell’ambito del quale il giudice valuta i presupposti applicativi dell’istituto (il tentativo di infiltrazione; l’occasionalità delle forme di agevolazione; la bonificabilità dell’impresa). Proprio perché vi è piena giurisdizionalità, non si può precludere al giudice della prevenzione di contestare le valutazioni espresse dalla Prefettura, fermo restando che la decisione emessa dal giudice penale non incide sull’esistenza dell’interdittiva prefettizia (né sul suo sindacato, che è riservato al giudice amministrativo).

Un secondo indirizzo vede, invece, una diversa ampiezza del perimetro cognitivo riservato al giudice della prevenzione, a seconda della parte che chieda il controllo. Pur rimanendo fermi i presupposti di occasionalità dell’agevolazione e recuperabilità dell’impresa, se il controllo giudiziario è richiesto dalla parte pubblica (art. 34-bis, comma 1), il giudice deve valutare anche la sussistenza del prerequisito del pericolo concreto di infiltrazioni mafiose. Qualora, invece, l'istanza di controllo sia presentata dall’impresa interdetta (art. 34-bis, comma 6), la valutazione del prerequisito del pericolo di infiltrazione è solo quella effettuata dalla Prefettura e cristallizzata nell’informativa antimafia, valutazione che rappresenta pertanto il substrato della decisione del giudice penale.

La sollecitazione di un chiarimento rivolta alle Sezioni unite penali lascia trasparire una certa insofferenza del giudice penale circa presunti limiti retrospettivi che l’interdittiva prefettizia porrebbe al controllo giudiziario richiesto dalla parte (che è quello poi più frequente). L'insofferenza traspare perché, subendo una limitazione alla sua indagine retrospettiva, il giudice delle misure di prevenzione si sente illogicamente privato della possibilità di esaminare l'intero episodio e di esprimere un proprio giudizio sullo spessore dell’agevolazione dell'impresa a favore di soggetti controindicati.

Una limitazione del genere potrebbe trovare giustificazione nell'opportunità di evitare scintille tra il predetto giudice penale e la Prefettura, con danno poi per l’impresa, che resterebbe privata della possibilità di continuare ad operare in regime di controllo giudiziario in conseguenza, paradossalmente, di una valutazione a lei favorevole. Un contrasto di questo tipo, tra magistrato penale e Prefetto, sarebbe delicato, trattandosi di conflitto di attribuzione tra poteri. Un conflitto cd. "tenue", secondo la comune definizione (tale, cioè, da giungere necessariamente in Corte costituzionale), ma pur sempre un conflitto: e nella logica dell'antimafia, che faticosamente sta trovando un equilibrio dopo una serie di sollecitazioni della Corte costituzionale e importanti modifiche legislative al testo unico del 2011, conflitti del genere non sarebbero produttivi.

Oltretutto le Sezioni unite, chiamate in causa dal rinvio della Sezione sesta del luglio 2025, dovrebbero ridisegnare non solo il rapporto tra l'interdittiva e controllo giudiziario, ma anche il ruolo del giudice amministrativo: quest'ultimo, con le pronunce dell'Adunanza plenaria 6,7 e 8 del 2023, ha dato una propria lettura dell'interdittiva e dei controlli giudiziari, ritagliandosi uno specifico spicchio di funzione giurisdizionale. Afferma, infatti, la Plenaria che il giudizio del TAR sull'interdittiva emessa dal Prefetto è autonomo e svincolato dal controllo giudiziario ottenuto dalla stessa impresa dinanzi al magistrato delle misure di prevenzione.

Ma se il giudice delle misure di prevenzione vuole (come può) dare uno sguardo competente anche all’interdittiva, vi è una duplicazione rispetto al giudizio che spetta al Tar. Le duplicazioni di giudizio non sono infrequenti (in caso di doppia tutela, di accertamento incidentale), ma sono sempre rischiose perché raramente si tratta di orientamenti identici espressi da diversi ordini giurisdizionali. Quindi, teoricamente, le Sezioni unite penali, dopo lo sforzo compiuto con la sentenza Ricchiuto del 2019, dovrebbero compiere un passo ulteriore e ridisegnare il un mosaico dei rimedi antimafia. Mosaico che faticosamente, con l'ampliamento dei controlli di legalità (giudiziario ex art. 34-bis, comma 6) e di prevenzione collaborativa ex art. 94-bis), stava trovando un equilibrio ed addirittura stava (e sta) forgiando un nuovo modo di amministrare, valido in più settori della pubblica amministrazione, con fasi di controllo anteposte alle fasi repressive.

In ogni caso, va tenuto presente che, qualora il giudice delle misure di prevenzione, in sede di ammissione al controllo giudiziario,  critichi efficacemente l'interdittiva (escludendo in modo convincente i pericoli di infiltrazione), ciò non significa che l'interdittiva stessa crolli: significa, invece, che il Prefetto, ricevendo notizia dell'orientamento del giudice delle misure di prevenzione che sia negativo sull'istanza di controllo avanzata dall'impresa (ma favorevole nel merito sull’impresa stessa), deve riattivarsi e adottare una nuova e più esauriente interdittiva, oppure adottare una prevenzione collaborativa ex art. 94-bis. In questo caso la più esauriente interdittiva, secondo orientamenti che si stanno consolidando, se sfavorevole all'impresa, non deve essere una mera riscrittura di circostanze già valutate (principio one shot); se il Prefetto si orienta in senso favorevole all'impresa, vi può essere sia un provvedimento prefettizio di archiviazione che, allineandosi alle valutazioni del giudice, escluda in toto i rischi di infiltrazione mafiosa, sia una prevenzione collaborativa.

9 - Una possibile soluzione: l’uso off label del controllo giudiziario.

Se i rapporti tra autorità amministrativa e magistratura sono improntati a leale collaborazione, il sistema torna in equilibrio e restituisce all'impresa le garanzie di un ampio procedimento di valutazione, con tutte le varie, possibili tappe: archiviazione, contraddittorio e chiarimenti, prevenzione collaborativa, controllo giudiziario, nuova valutazione di prevenzione collaborativa ecc.

Non necessariamente queste fasi sono rigide, ma dei vari passaggi è possibile l'utilizzo “off label”. Se un farmaco, studiato per una determinata cura, può essere utilizzato anche per diverse patologie (ad esempio il semaglutide, utile contro il diabete, cura anche l’obesità), allo stesso modo nulla vieta che nella catena “interdittiva prefettizia-controllo giudiziario ex art. 34-bis, comma 6”, si innesti una prevenzione collaborativa posizionata off label, cioè dopo il diniego di controllo giudiziario motivato (dal giudice delle misure di prevenzione) con l'assenza di rischi di infiltrazione. Ciò, del resto, è anche coerente al “principio del risultato” presente nel codice dei contratti 36/2023.

L'importante è che l'impresa non sfugga al sistema legale approfittando di una smagliatura tra la Prefettura e giudice delle misure di prevenzione. Del resto, che si chiami controllo giudiziario o prevenzione collaborativa, il meccanismo non è molto diverso, perché soprattutto consente all'impresa di dimostrare sul campo la propria estraneità a circuiti controindicati.

In sintesi, il contributo che le Sezioni unite penali potranno dare alla convivenza tra giudici (diversi, penali e amministrativi) e potere esecutivo, non deve necessariamente esprimersi con una determinazione di confini. Al contrario, mischiando controlli, provvedimenti e pronunce giudiziarie, si può garantire fluidità ai procedimenti, continuità alle imprese (che ne abbiano diritto) e integrità al mercato.

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